| 民間借貸中，名義借款人和實際用款人經(jīng)常脫節(jié)。如果僅僅要求名義借款人承擔還款責任，則極有可能出現(xiàn)名義借款人無力償還，實際用款人逍遙法外、出借人權利無法保障、社會公平難以實現(xiàn)的不良現(xiàn)象。因此，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）第23條第1款規(guī)定，企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。 一、問題：語義分析 《民間借貸規(guī)定》23條第1款可能存在以下問題： 規(guī)制范圍過窄。只限于企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義簽訂民間借貸合同卻將款項用于其個人使用，不含企業(yè)代理人以企業(yè)名義簽訂民間借貸合同卻將款項用于其個人使用，也不包含企業(yè)法定代表人或負責人與代理人聯(lián)手以企業(yè)名義簽訂民間借貸合同卻將款項用于其個人使用。至于企業(yè)簽約時出具委托付款函，要求債權人將款項通過銀行轉賬轉入法定代表人、負責人、代理人、企業(yè)其他員工等個人賬戶上等情形，并不被本款規(guī)定完全涵攝其中。當實際用款人為非企業(yè)法定代表人或負責人的企業(yè)股東、高管、職工時，不能適用本條規(guī)定。 證明主體與請求權主體不符。出借人、企業(yè)或者其股東作為三種證明主體，都可以舉證證明企業(yè)所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用。但企業(yè)或者其股東即使能夠證明企業(yè)資金為個人所用，也無權請求將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或第三人，因為只有出借人才有權將其列為共同被告或第三人，司法解釋并沒有賦予被告企業(yè)有追加實際用款人的權利。該請求權的設置賦予債權人增加被告或第三人的選擇權，體現(xiàn)出濃郁的債權保護理念。 對企業(yè)利益考慮不周。企業(yè)或者其股東即使能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，也只能與出借人協(xié)商，請求出借人將企業(yè)法定代表人或負責人列為被告或第三人。在出借人拒絕的情況下，企業(yè)無法在本案中一并追究實際用款人的責任，只能另行提起訴訟，企業(yè)訴累由此增加。 對法院訴訟資源欠考慮。明明出借人、企業(yè)或者其股東已經(jīng)能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用，法院可以向出借人釋明列其為共同被告或第三人，但是在出借人予以拒絕的情形下，法院無法在本案中一并解決糾紛。只有在企業(yè)同時向同一個法院起訴其法定代表人或負責人時，法院還可以合并審理。若企業(yè)在本案終結后才提起訴訟或向其他法院另行起訴，法院不能拒絕裁判，司法資源浪費不可避免。 請求權范圍有限。有證據(jù)證明企業(yè)所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責人個人使用的，出借人只能請求企業(yè)法定代表人或負責人作為共同被告或第三人，不能直接將其列為單獨被告。該條款實際上還是遵循合同相對性原理，實際用款人不是合同的一方當事人，不能列為單獨被告。 責任形式不明。出借人將企業(yè)法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人，法院是根據(jù)合同相對性原理認定為企業(yè)債務，還是根據(jù)企業(yè)資金實際使用情況認定為個人債務？法院能否認定實際用款人和名義借款人之間存在債權債務關系，從而適用代位權規(guī)則？企業(yè)和其法定代表人或負責人是承擔單獨責任還是共同責任？是按份責任、連帶責任還是補充責任？如果責任不明確，那么裁判標準勢必不統(tǒng)一。 二、反思：合同相對性之固守 合同相對性原理是民法領域的一項重要原理，不應隨便突破。據(jù)此，有觀點認為，企業(yè)法定代表人以企業(yè)名義借款的，原則上由企業(yè)來償還債務。因為在經(jīng)濟社會，奉行的基本原則是“誰欠的債務誰來償還”。審查的基本原則為審查借款人的名義。通常情況下，以誰的名義借款，根據(jù)合同相對性原理，就由誰來償還……有的法定代表人雖以企業(yè)名義借款，但所借款項卻用于個人生活和消費，企業(yè)資產(chǎn)被掏空成空殼。這種情況下，不能突破合同相對性原理，仍應列企業(yè)為當事人。【1】 本條規(guī)定作為合同相對性的一個例外情形，將實際用款人列為共同被告或第三人，在一定程度上“刺破合同相對性的面紗”。但是筆者認為，該款規(guī)定“刺而不破”，仍然糾結于合同相對性和事實權利義務關系之間，在形式正義和實質正義之間搖擺不定。 法院在適用該款規(guī)定時，既要循名又要責實：無論名義上的合同當事人是否為實際的借款使用人，民間借貸合同的效力和出借人的合同權利都不會受到影響，名義借款人必須承擔還款責任；如果能夠證明企業(yè)法定代表人或負責人以企業(yè)名義簽訂借款合同后，所借款項個人使用的，法院可應出借人的請求將該法定代表人或負責人列為共同被告或第三人。“名”“實”的平衡點在哪里，無從知曉。 筆者認為，適用該款規(guī)定，可能無法避免一些潛在危害：一是企業(yè)法定代表人、負責人、代理人等仍以合同相對性為掩護，單獨或合謀濫用職權損害企業(yè)合法權益。企業(yè)資金之所以能夠被企業(yè)法定代表人、責任人、代理人、企業(yè)其他員工等個人使用，離不開企業(yè)的同意和默認，最為關鍵的是個人利用了其在企業(yè)中的職權，代表權、代理權或實際控制權的濫用。二是出借人和企業(yè)法定代表人、負責人、代理人等相互串通，即使法院依職權查明企業(yè)資金為個人所用，出借人依然不追究個人責任，從而影響司法權威和公信力。三是企業(yè)法定代表人、負責人、代理人等利用破產(chǎn)制度撈取個人私利，損害債權人利益，損害社會管理秩序和公共利益。四是無法有效維護自然人一人有限責任公司的法律制度。自然人一人有限公司多以公司名義借款而歸個人使用，或者公司財產(chǎn)和個人財產(chǎn)混同。繼續(xù)堅持合同相對性原則上由公司償債，在相當程度上縱容了以公司名義借款而歸個人使用。 三、重構：代位權訴訟之張揚 筆者認為，在名義借款人和實際用款人不一的情形下，理論上堅持合同相對性實質上是形式正義的觀點。盡管他們認為合同相對性存在例外，但仍然將“誰舉債誰還錢”作為原則，“誰使用誰還錢”作為例外。在實務中，明知企業(yè)借款被用于個人生活和消費，企業(yè)資產(chǎn)被掏空成空殼，還不突破合同相對性直接追究實際用款人的責任，究竟對出借人、對社會有何好處？況且，出借人已經(jīng)能夠證明企業(yè)資金被法定代表人、負責人、代理人、企業(yè)員工等個人使用，固守合同相對性實無實益。當然，出借人并無證據(jù)證明所借款項為企業(yè)法定代表人、負責人、代理人、企業(yè)其他員工等個人使用，只要其證明已將借款有效交付給企業(yè)的，可以依據(jù)合同相對性原理請求企業(yè)予以償還。 在出借人并能夠證明或法院依職權查明企業(yè)資金為法定代表人、負責人、代理人、企業(yè)其他員工等個人使用的，人民法院應當秉持債權有限保護理念、均衡保護出借人、企業(yè)和社會公共利益，切實維護社會秩序。在制度設計上，可以繼承和發(fā)展代位權制度的法律精神，直接賦予出借人向實際用款人的債權請求權，賦予人民法院對實際借款人的追加權，以實現(xiàn)實質正義。在“誰舉債”與“誰使用”二者存在沖突時，應當以“誰使用誰還錢”作為原則，“誰舉債誰還錢”作為例外。人大姚輝教授認為，這其實就是一種司法政策的考量，或者說追究的是欠款的走向和事實權利義務關系，而非僅依據(jù)合同處理�！�2】 有觀點認為，23條適用企業(yè)和法定代表人均有過錯的情況下,由債權人根據(jù)具體的借款使用情況確定起訴的主體,并非誰簽訂借款協(xié)議誰償還借款�！�3】 這與筆者見解不謀而合。 在訴訟程序上，債權人向人民法院起訴名義借款人以后，又對實際用款人提起訴訟，符合起訴條件的，應當立案受理；人民法院在債權人起訴名義借款人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當中止債權人對實際借款人的訴訟。債權人向人民法院起訴實際用款人以后，又對名義用款人提起訴訟，符合起訴條件的，應當立案受理；人民法院在債權人起訴名義借款人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應當中止債權人對實際借款人的訴訟。債權人向人民法院起訴名義借款人以后，名義借款人向同一人民法院起訴實際借款人，符合起訴條件的，應當立案受理，人民法院可以合并審理。債權人以實際用款人為被告向人民法院提起訴訟，未將名義借款人列為第三人的，人民法院可以追加名義借款人為第三人。債權人以名義借款人為被告向人民法院提起訴訟，有證據(jù)證明所借款項為個人所用的，可以申請將實際用款人列為共同被告或第三人，人民法院也可以追加。 在實體判斷上，若出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明或法院依職權查明企業(yè)所借款項為企業(yè)法定代表人、負責人、代理人、企業(yè)員工等個人使用的，出借人訴請個人償還的，人民法院可予以支持。出借人向實際用款人提起的權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定理由成立的，由實際用款人向債權人履行清償義務，債權人與名義借款人、名義借款人與實際用款人之間相應的債權債務關系即予消滅。 若出借人只請求企業(yè)償還的，不能因由合同相對性原理、企業(yè)的“舉債者”身份和企業(yè)對個人承擔的管理責任而直接判決企業(yè)承擔償還責任。筆者認為，此時應導入利益衡量的考量。人民法院應全面把握企業(yè)名義借款人身份、企業(yè)對個人的管理責任、企業(yè)經(jīng)營狀態(tài)、個人所起的作用、個人實際用款人身份、社會公共利益等，審慎平衡出借人利益、名義借款人利益和社會公共利益四者之間的關系，對案件作出綜合判斷。若企業(yè)處于正常經(jīng)營狀態(tài)且出借人請求與社會公共利益無涉的，司法應尊重當事人的訴訟處分權，可予以支持；企業(yè)向債權人償還后，有權向個人追償；個人因此造成企業(yè)其他損失的，也應當一并向企業(yè)償還。若企業(yè)處于異常經(jīng)營狀態(tài)（含破產(chǎn)）而出借人人請求損及社會公共利益的，可不予支持。 若出借人請求企業(yè)和個人共同償還的，應根據(jù)以上所述予以具體裁量。至于企業(yè)和個人承擔什么責任，實務中存在嚴重分歧。第一種觀點為單獨責任說，基于“誰使用誰還錢”的實質正義觀，當有證據(jù)證明企業(yè)資金進入個人賬戶后被個人所用的，應當由實際使用人承擔單獨償還責任，企業(yè)不承擔責任。第二種觀點為個人連帶責任說，根據(jù)公司法第20條第3款，民間借貸23條第1款實質上規(guī)定了實際用款人連帶擔責的追責原則。公司法第20條第3款規(guī)定，企業(yè)股東濫用企業(yè)法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害企業(yè)債權人利益的，應當對企業(yè)債務承擔連帶責任。盡管企業(yè)法定代表人、代理人或其他人可能不是股東，但企業(yè)資金進入其個人賬戶時，也屬于濫用企業(yè)法人地位，逃避債務，嚴重侵害債權人利益，所以，可以參照適用該款規(guī)定。第三種觀點為企業(yè)連帶責任說，認為可以參照適用公司法第20條第3款，但應當根據(jù)“誰使用誰還錢”原則，該債務原則上認定為個人債務，企業(yè)承擔連帶責任；企業(yè)承擔連帶責任后可以向個人追償。第四種觀點為按份責任說，應根據(jù)個人承擔主要責任單位承擔次要責任原則進行裁量，可以判決個人和企業(yè)承擔按份責任。第五種觀點為補充責任說，由個人承擔償還責任，只有當個人的責任財產(chǎn)不足以承擔應負的民事責任時，企業(yè)對其不足部分承擔補充責任。筆者傾向于第三種觀點，其既符合實質正義觀，又有制定法作為參照。當然，以上觀點都適用于企業(yè)處于正常經(jīng)營狀態(tài)且債權人請求與社會公共利益無涉時。若企業(yè)處于異常經(jīng)營狀態(tài)（含破產(chǎn)）而出借人人請求損及社會公共利益的，可判決個人承擔償還責任，企業(yè)不承擔責任。 當出借人知道或者應當知道企業(yè)法定代表人、代理人為其本人借款，企業(yè)“舉債者”名義已經(jīng)為雙方拋棄，此時應以雙方真意為準，應當由企業(yè)法定代表人、代理人本人承擔償還責任，企業(yè)不承擔責任。如果貸款人和企業(yè)法定代表人或代理人惡意串通，損害企業(yè)合法權益，根據(jù)合同法第52條，合同無效，應當由其本人承擔相應的民事責任�！�4】 【1】 參見《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第392-393頁。 【2】http://mp.weixin.qq.com/s__biz=MzA3MjcxOTYzNw==&mid=400361685&idx=1&sn=953c2f4b81f8e6d0b3716fba0e663f25&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd 【3】 http://www.51flgw.com/about/lsdt/730.html 【4】參見《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第392頁。 （作者單位：湖南省長沙市天心區(qū)人民法院） |
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