| 要點(diǎn)提示：行為人以定期給予高額回報(bào)為由非法向公眾及社會(huì)不特定對象吸收資金，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。 案例索引： 一審：廣州市天河區(qū)人民法院（2015）穗天法刑初字第01279號(hào)。 二審：廣州市中級(jí)人民法院（2016）粵01刑終2028號(hào)。 一、案情 原公訴機(jī)關(guān)：廣州市天河區(qū)人民檢察院 上訴人（原審被告人）：盧峰、楊兵、楊軍、余曉生、孫海涌、黃麗明、聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英。 原審被告人：張同豐、張?zhí)砦帷?br /> 原審被告單位：深圳中匯盈信基金管理有限公司（以下簡稱“中匯盈信公司”）。 2012年10月30日，被告單位中匯盈信公司在深圳市注冊成立，以廣州市天河區(qū)華穗路“匯美大廈”2801室為實(shí)際經(jīng)營地點(diǎn)，法定代表人為盧峰，發(fā)起股東為盧峰、楊軍，后變更為盧峰、中匯盈信公司，經(jīng)營范圍為受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資、投資管理（不含證券、期貨、保險(xiǎn)及其他金融業(yè)務(wù)）等。2012年11月12日，深圳中匯盈信進(jìn)取九號(hào)合伙投資企業(yè)（有限合伙，以下簡稱“進(jìn)取九號(hào)企業(yè)”）被批準(zhǔn)設(shè)立，合伙人為楊軍、盧峰。2013年8月28日變更合伙人為盧峰、陳澤良、中匯盈信公司、楊軍。 自2013年5、6月份以來，中匯盈信公司、進(jìn)取九號(hào)企業(yè)在未取得相關(guān)銀行、證券監(jiān)督管理部門授權(quán)及許可的情況下，打著投資進(jìn)取九號(hào)理財(cái)產(chǎn)品即可成為進(jìn)取九號(hào)企業(yè)合伙人，并可獲得7%—14%年化利率高額回報(bào)的旗號(hào)，以具有良好投資前景以及縱橫天地電子商旅服務(wù)有限公司（以下簡稱“縱橫天地公司”）及其關(guān)聯(lián)公司承諾用位于廣州市天河區(qū)柯木塱的土地等進(jìn)行抵押為由，先后以一期、二期、三期的形式不間斷向社會(huì)不特定公眾吸收投資款金額共計(jì)774918500元，涉及萬卓越等被害人共計(jì)312人次。上述投資款經(jīng)由進(jìn)取九號(hào)企業(yè)名下的銀行賬戶轉(zhuǎn)入縱橫天地公司名下的銀行賬戶，期間該縱橫天地公司名下的銀行賬戶將部分款項(xiàng)返還進(jìn)取九號(hào)企業(yè)名下的銀行賬戶部分用以兌付到期本息，并以支付咨詢費(fèi)名義將投資款24%作為年化收益返還給中匯盈信公司名下的銀行賬戶。期間，被告人盧峰作為公司負(fù)責(zé)人，先后糾集被告人楊兵、張同豐、楊軍、余曉生等人作為公司的管理團(tuán)隊(duì)以及被告人孫海涌、張?zhí)砦�、黃麗明等銷售渠道人員進(jìn)行經(jīng)營和招攬客戶投資，同時(shí)還招聘、雇請了被告人聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英等財(cái)務(wù)及行政文職人員協(xié)助公司團(tuán)隊(duì)運(yùn)作。 2014年8、9月，因縱橫天地公司經(jīng)營陷入困境，進(jìn)取九號(hào)企業(yè)項(xiàng)目無法兌付的到期投資款高達(dá)數(shù)億元，致使本案案發(fā)。2014年9月25日，被害人至中匯盈信公司實(shí)際經(jīng)營地點(diǎn)主張權(quán)利，被告人黃麗明向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，被告人張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英等人在該公司等待民警到場處理。民警到場后，被告人盧峰、張同豐、楊軍、余曉生、孫海涌、張?zhí)砦峤?jīng)被告人張愛華、廖曉英等人電話通知后回到公司接受處理。同年9月29日，被告人楊兵向公安機(jī)關(guān)投案，同年10月8日，被告人聶春芳向公安機(jī)關(guān)投案。 二、裁判 廣州市天河區(qū)人民法院一審認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)：一是本案的定性問題；二是犯罪數(shù)額問題。 其一，關(guān)于本案的定性：被告單位以成立“有限合伙企業(yè)”的名義，實(shí)為變相非法吸收公眾存款。 現(xiàn)有證據(jù)可證實(shí)中匯盈信公司、進(jìn)取九號(hào)企業(yè)自2013年6月開始，在沒有得到銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門批準(zhǔn)的情況下，以投資認(rèn)購進(jìn)取九號(hào)企業(yè)的基金即可成為該企業(yè)合伙人，并可獲得投資額7%—14%的年化利息并兌付到期本息的名義，通過理財(cái)中介、銀行及相關(guān)人員等社會(huì)渠道對外進(jìn)行宣傳推廣，面向不特定公眾吸收投資款，但沒有規(guī)定和限制投資者的身份，投資后均未進(jìn)行相關(guān)合伙人的變更登記，也未向有關(guān)部門進(jìn)行備案，且投資人數(shù)也遠(yuǎn)超過了法律對有限合伙企業(yè)所規(guī)定的上限，故可認(rèn)定進(jìn)取九號(hào)企業(yè)項(xiàng)目名為合伙投資，實(shí)為中匯盈信公司變相非法吸收資金的幌子。綜上，中匯盈信公司以定期給予高額回報(bào)為由非法向公眾及社會(huì)不特定對象吸收資金，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。 其二，關(guān)于本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定。 1.綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額。本案的《審計(jì)報(bào)告》顯示，被告單位共吸收投資款770618500元（未包含追加起訴的被害人黃俊賀、陳麗、鄭國欽、吳瑞文、尹燦輝的投資金額共計(jì)430萬元）等金額，是審計(jì)機(jī)構(gòu)依據(jù)涉案的合同、協(xié)議及相關(guān)資料依法做出的，并有接受投資方的證人王美麗的證言，以及可證實(shí)從進(jìn)取九號(hào)企業(yè)投資賬戶流轉(zhuǎn)到縱橫天地公司專用賬戶的投資款項(xiàng)超過8億元的銀行賬戶往來明細(xì)印證。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控本案非法吸收公眾存款的金額共計(jì)860957000元，涉及人次共計(jì)343人的意見。經(jīng)查，穗天檢刑追訴[2016]6號(hào)補(bǔ)充起訴決定書中除了被害人陳麗、鄭國欽、吳瑞文、黃俊賀的報(bào)案金額300萬元、穗天檢刑追訴[2016]13號(hào)補(bǔ)充起訴決定書中除了被害人尹燦輝的報(bào)案金額130萬元外，其余被害人的報(bào)案金額均已經(jīng)計(jì)算在穗天檢刑訴[2015]第1176號(hào)起訴書的指控金額內(nèi)，對于該部分重復(fù)計(jì)算的金額和人次依法應(yīng)予以剔除，一審法院依法認(rèn)定本案非法吸收投資款金額共計(jì)為774918500元，涉及投資人共計(jì)312人次。 2.重復(fù)投資的金額可以納入犯罪金額。經(jīng)查，非法吸收公眾存款的行為，侵犯了金融管理秩序，其未經(jīng)準(zhǔn)許吸納的款項(xiàng)總額可直觀反映其經(jīng)營的規(guī)模和資金流量情況，反映該行為社會(huì)危害性的罪量要素，并且金錢是種類物，具有流通性和替換性，現(xiàn)有證據(jù)無法甄別和確定本案重復(fù)投資的具體情況。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算，故辯護(hù)人的抗辯意見不影響一審法院對《審計(jì)報(bào)告》所確認(rèn)的金額的采信，但考慮到本案確實(shí)存在同一個(gè)被害人多期進(jìn)行投資的情況，從造成損失的角度來評(píng)價(jià)，本案的危害性也確實(shí)低于其他單次投資的情況，在量刑時(shí)可以予以從輕考量。 3.不應(yīng)以無法兌付的實(shí)際損失數(shù)額來計(jì)算犯罪數(shù)額。案件審理過程中，有辯護(hù)人提出以無法兌付的實(shí)際損失數(shù)額來計(jì)算犯罪數(shù)額的意見，則混淆了非法吸收公眾存款行為和集資詐騙等非法占有財(cái)物行為的特征和概念，一審法院不予采納。 綜上，一審判決：一、被告單位中匯盈信公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金四十萬元。二、被告人盧峰等人犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年至一年十一個(gè)月不等，并處罰金二十萬元至二萬元不等。三、追繳本案違法所得，發(fā)還各被害人；不足以彌補(bǔ)的損失部分，責(zé)令各被告人退賠。 一審宣判后，被告人盧峰、楊兵、楊軍、余曉生、孫海涌、黃麗明、聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英不服，提起上訴。 廣州市中級(jí)人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原判。 三、評(píng)析 在金融創(chuàng)新活躍的時(shí)代背景下，公眾為了讓持有的資產(chǎn)保值增值，選擇金融產(chǎn)品的意愿越來越強(qiáng)烈，但由于金融產(chǎn)品不斷更新，法律性質(zhì)模糊不清，加之犯罪分子各種名目的包裝，導(dǎo)致違法行為不易察覺，因此，在辨別此類犯罪行為時(shí)，需要辨識(shí)其名義行為的真實(shí)性和合法性。在確定行為的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)把握非法集資犯罪的本質(zhì)：未經(jīng)批準(zhǔn)、公開性及資本的回報(bào)性。與此同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注金融創(chuàng)新與違法犯罪行為的邊界，如日益成為熱點(diǎn)的P2P金融平臺(tái)，明確其定性并規(guī)范其發(fā)展。 （一）被告單位中匯盈信公司的行為定性及犯罪數(shù)額的認(rèn)定 本案中，被告單位中匯盈信公司以成立進(jìn)取九號(hào)合伙企業(yè)、公開宣傳投資者出資即可成為合伙人為名義向公眾集資，但進(jìn)取九號(hào)企業(yè)的工商登記信息顯示其合伙人為盧峰、陳澤良及中匯盈信公司，并未將投資者登記為企業(yè)合伙人。另一方面，被告單位累計(jì)向312名投資者吸收投資款，其數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)超過了《合伙企業(yè)法》規(guī)定的50人的上限，故其以成立有限合伙企業(yè)為名實(shí)為掩飾其非法吸收公眾存款的非法目的。 在犯罪數(shù)額的認(rèn)定方面，本案也有其鮮明特點(diǎn)：一是金額巨大，涉案金額高達(dá)774918500元，是一審法院受理的金額最大的非法集資案件。二是本案的資金流向明確，本案證據(jù)證實(shí)，被告單位吸收的投資款經(jīng)由進(jìn)取九號(hào)企業(yè)名下賬戶轉(zhuǎn)入縱橫天地公司名下專用賬戶，即被害人的款項(xiàng)最終流向縱橫天地公司。在此情況下，根據(jù)能夠確定的投資數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，而非僅根據(jù)被害人的報(bào)案金額確定犯罪數(shù)額將更為合理。首先，在實(shí)踐中，非法集資類案件普遍存在一些被害人因路途遙遠(yuǎn)、未掌握案件相關(guān)信息或者對損失的追償不抱希望而未報(bào)案的情況，因而不可避免地存在犯罪數(shù)額及被害人的遺漏，并由此影響部分被害人后期進(jìn)行權(quán)益維護(hù)，采用可以確定的投資金額確定犯罪金額有利于更全面地保護(hù)受害人。其次，根據(jù)投資數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額更全面、真實(shí)地反映了被告單位行為的社會(huì)危害性。非法吸收公眾存款罪主要侵犯了國家的金融秩序，影響國家由此實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控、保證社會(huì)資金流向和公眾的合法利益的目的，而金融活動(dòng)主要表現(xiàn)為資金的流動(dòng)，因此資金流動(dòng)量是反映犯罪行為對金融秩序的擾亂程度的量化標(biāo)準(zhǔn)之一，在一定程度上體現(xiàn)了對金融活動(dòng)影響的深度和廣度。具體到本案，經(jīng)由進(jìn)取九號(hào)企業(yè)名下賬戶轉(zhuǎn)入縱橫天地公司名下專用賬戶的的資金均為被害人的投資款，該資金流量更全面、直接地反映了被告單位吸收公眾存款的數(shù)額，據(jù)此確定犯罪數(shù)額真實(shí)地反映了其行為的社會(huì)危害性。 二、企業(yè)從事公開發(fā)行、募集基金的資質(zhì)問題 在本案審理過程中，部分辯護(hù)人提出中匯盈信公司的經(jīng)營范圍就包括受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資、投資管理（不含證券、期貨、保險(xiǎn)及其他金融業(yè)務(wù)）等內(nèi)容，公司只是在實(shí)際操作中其行為逐漸轉(zhuǎn)換為非法吸收公眾存款。被害人亦陳述因了解到企業(yè)經(jīng)過合法的工商登記，且經(jīng)營范圍就包括受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資、投資管理等內(nèi)容，對企業(yè)產(chǎn)生信任故而進(jìn)行投資。 我國對作為基金管理人從事基金業(yè)務(wù)的企業(yè)有相應(yīng)的資質(zhì)要求及監(jiān)管制度，工商登記信息中的經(jīng)營范圍不是企業(yè)的募集基金資質(zhì)的證明。根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，作為公開募集基金的基金管理人的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的最低實(shí)繳貨幣資本數(shù)額、法定從業(yè)人員人數(shù)及相應(yīng)的任職條件等，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，此外，公開募集基金時(shí)還應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊，并由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任基金托管人。而私募基金雖不設(shè)相關(guān)行政審批，但基金只能向達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)�；蛘呤杖胨�、并具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人募集，認(rèn)購人數(shù)不得超過200人；同時(shí)，基金管理人不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等方式向不特定對象宣傳推介該基金。非公開募集基金募集完畢，基金管理人還應(yīng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案，對達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的基金，基金行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。 本案中，被告單位中匯盈信公司通過其銷售渠道公開向社會(huì)不特點(diǎn)對象募集資金，人數(shù)超過200人，是一種公開募集的行為。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)廣東監(jiān)管局出具的廣東證監(jiān)函【2014】850號(hào)《關(guān)于深圳中匯盈信基金管理有限公司經(jīng)營基金業(yè)務(wù)資質(zhì)的復(fù)函》：經(jīng)查詢中國證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站，中國證監(jiān)會(huì)未批準(zhǔn)中匯盈信公司為公開募集基金的基金管理人，該公司也未向中國證監(jiān)會(huì)注冊為公開募集基金銷售機(jī)構(gòu)，故中匯盈信公司不具備募集基金的資質(zhì)。另一方面，被告單位雖宣稱發(fā)行私募產(chǎn)品募集資金，但實(shí)際操作中，其募集對象的數(shù)量已遠(yuǎn)超過200人的上限，也未進(jìn)行必要的合格投資者審查，其行為同樣違反了私募基金的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于企業(yè)的工商登記信息中包括受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資的問題，受托管理股權(quán)投資資金與公開發(fā)行、募集基金不同，該類企業(yè)可以根據(jù)委托管理基金、進(jìn)行股權(quán)投資，但企業(yè)一旦公開發(fā)行、募集基金必須經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、注冊，即使是發(fā)行私募基金，其行為也應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定，否則其行為違法，投資者在核實(shí)相關(guān)企業(yè)的資質(zhì)時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎審查。 三、P2P金融平臺(tái)的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)制 隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，某些法律性質(zhì)不清的金融創(chuàng)新產(chǎn)品往往成為金融犯罪的重點(diǎn)，也伴隨著行業(yè)亂象頻發(fā)，近期發(fā)生的在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生重大影響的“e租寶”非法集資案件即是一例。為規(guī)范行業(yè)發(fā)展，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）出臺(tái)并明確了互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)的中介性質(zhì)，規(guī)定其職能為向融資方和出資方提供信息交換服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得歸集資金。 我國的P2P金融平臺(tái)的運(yùn)營模式主要包括線上和線下兩種模式。線上模式是P2P平臺(tái)作為借款人與貸款人的中介機(jī)構(gòu)，一般由第三方支付平臺(tái)進(jìn)行資金管理，平臺(tái)不經(jīng)手借貸資金，但平臺(tái)為借款提供各種方式的擔(dān)保。線下模式即先由P2P平臺(tái)高度關(guān)聯(lián)的第三方先行放款給資金需求者，再由第三方將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者，即先形成債權(quán)再進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓。在第一種模式下，P2P平臺(tái)作為一種純粹的信息中介結(jié)構(gòu)，保持了平臺(tái)的中間性質(zhì)，但作為信息媒介的提供者，筆者認(rèn)為，P2P金融平臺(tái)仍承擔(dān)一定的信息審核義務(wù)，如通過平臺(tái)從事借貸活動(dòng)的雙方，應(yīng)當(dāng)向平臺(tái)提供真實(shí)的身份信息，平臺(tái)也應(yīng)通過必要手段核實(shí)雙方身份信息的真實(shí)性，如對企業(yè)核實(shí)工商登記信息，要求借款人向平臺(tái)提交必要的項(xiàng)目資料、投資資金用途說明并采取必要手段核實(shí)項(xiàng)目的真實(shí)性，對于由第三方提供或者由平臺(tái)本身提供的擔(dān)保，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保方提供證明資料并采取必要手段核實(shí)擔(dān)保情況，金融平臺(tái)自身提供擔(dān)保的，則應(yīng)保證擔(dān)保的真實(shí)、合法，在法律規(guī)定范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。此種情況下，如果平臺(tái)已盡必要的審查義務(wù)及對投資項(xiàng)目及借款方相關(guān)信息及時(shí)披露的義務(wù)，且對借款方、提供擔(dān)保的第三方的違法行為不知情，則平臺(tái)不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；如果平臺(tái)未盡合理的審查義務(wù)或未盡及時(shí)披露相關(guān)信息的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在其過錯(cuò)范圍內(nèi)對給投資者帶來的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；在借款人存在非法集資行為的情況下，如果平臺(tái)知曉借款人的行為仍與相關(guān)方隱瞞、參與、幫助從事犯罪行為，金融平臺(tái)的行為也可能涉嫌犯罪。對于第二種線下模式，一般情況下平臺(tái)也是中立的，但需要強(qiáng)調(diào)的是，先行放款的必須是平臺(tái)以外的第三方，而不能是平臺(tái)本身，如果是平臺(tái)先行放款，再由平臺(tái)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者，則將違背平臺(tái)本身的中立性，即將借款人行為的社會(huì)公眾性轉(zhuǎn)移給了平臺(tái)經(jīng)營者，平臺(tái)再向投資者轉(zhuǎn)移債權(quán)時(shí)，成為面向社會(huì)公眾的集資人，平臺(tái)與投資者將建立起直接的資金聯(lián)系，產(chǎn)生資金池，這與《暫行辦法》規(guī)定的“不得歸集資金”的要求相悖。此外，一旦允許平臺(tái)從事此類活動(dòng)，平臺(tái)本身的信息媒介性質(zhì)會(huì)徹底改變，成為向企業(yè)放款并向社會(huì)公眾融資的“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”，此情形下平臺(tái)的行為可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。另外，還應(yīng)注意的是，因先行放款的第三方與P2P平臺(tái)高度關(guān)聯(lián)，如果雙方是母、子公司的情況下，P2P平臺(tái)的中立性難以保證，先行放款的第三方如果在債務(wù)人發(fā)生經(jīng)營問題或其他債務(wù)難以收回而繼續(xù)回籠資金等情況下，可能出現(xiàn)P2P平臺(tái)通過隱瞞相關(guān)信息等手段為其提供虛假的信息媒介服務(wù)幫助第三方轉(zhuǎn)移債權(quán)，如果第三方與平臺(tái)以非法占有為目的從事相關(guān)行為，兩者也可能涉嫌犯罪。 近年來出現(xiàn)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪、將保險(xiǎn)產(chǎn)品作為理財(cái)產(chǎn)品出售而引發(fā)的案件等，法律關(guān)系復(fù)雜，責(zé)任界定模糊，多為涉眾糾紛，對此不斷翻新的犯罪手段和出現(xiàn)的法律問題，仍需要在實(shí)踐中不斷摸索并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，以更好地促進(jìn)金融秩序的完善和社會(huì)發(fā)展。 （作者單位：廣州市天河區(qū)人民法院） |
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